Verhaltensbedingte Kündigung: Prognoseprinzip, Abmahnung, Interessenabwägung im Überblick

Als Rechtsgrundlage wird § 1 Abs. 2 KSchG herangezogen. In vielen Fällen ist geregelt, dass eine schuldhafte, erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten aus dem Leistungs-, Verhaltens- oder Vertrauensbereich vorliegen muss. Als klassische Fallgruppen gelten wiederholte Unpünktlichkeit, unentschuldigtes Fehlen, beharrliche Arbeitsverweigerung, Verletzung von Verhaltensregeln nach § 106 GewO sowie Beleidigungen gegenüber Vorgesetzten, Kollegen oder Kunden. Im Kleinbetrieb unterhalb des Schwellenwerts von in der Regel mehr als zehn Vollzeitkräften nach § 23 Abs. 1 KSchG greift der allgemeine Kündigungsschutz nicht; nach gängiger Rechtslage wird häufig davon ausgegangen, dass § 242 BGB, § 138 BGB und das AGG dennoch zu beachten sind.

Die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts versteht die verhaltensbedingte Kündigung als Prognoseentscheidung. Sie wird nicht als Strafe für vergangenes Fehlverhalten verstanden, sondern soll nach gängiger Lesart künftige Vertragsstörungen verhindern. Die einschlägige Abmahnung dient dazu, diese Prognose zu objektivieren: Bei einem erneuten Pflichtenverstoss trotz klarer Warnung wird häufig davon ausgegangen, dass auch zukünftig mit Wiederholungen zu rechnen ist. Im Bagatellbereich hat das BAG diese Linie spätestens mit dem Emmely-Urteil (BAG, 10.06.2010, 2 AZR 541/09) geschärft: Auch bei Vermögensdelikten zulasten des Arbeitgebers wird in der Regel keine absolute Kündigungslast angenommen, sondern eine umfassende Einzelfall- und Interessenabwägung erwartet.

Nach gängiger Rechtslage wird häufig davon ausgegangen, dass die Abmahnung vier Funktionen erfüllen soll: den Pflichtenverstoss konkret zu bezeichnen (was, wann, wo, wer), an die geschuldete Pflicht zu erinnern, im Wiederholungsfall ausdrücklich kündigungsrechtliche Konsequenzen anzudrohen und Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Pauschalvorwürfe wie 'mangelhafte Arbeit' tragen nach verbreiteter Auffassung nicht. Die Abmahnung soll einschlägig sein, also das gleiche oder ein vergleichbares Verhalten betreffen, und ihre Warnwirkung darf nicht durch Zeitablauf verbraucht sein. In vielen Fällen ist geregelt beziehungsweise wird angenommen, dass eine Abmahnung, die mehrere Jahre zurückliegt und seitdem nicht wiederholt wurde, ihre Warnfunktion in der Regel verliert.

Eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB ohne vorherige Abmahnung kommt nach gängiger Lesart nur in Betracht, wenn der Pflichtenverstoss so schwer wiegt, dass die Fortsetzung bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar erscheint, und gleichzeitig ein Vertrauensbruch vorliegt, der auch durch eine Abmahnung nicht zu heilen wäre. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ab Kenntnis des Kündigungsberechtigten gilt als Ausschlussfrist. Bei Versäumung wird häufig davon ausgegangen, dass die ausserordentliche Kündigung ausscheidet, eine hilfsweise ordentliche Kündigung jedoch möglich bleibt.

Vor jeder Kündigung in einem Betrieb mit Betriebsrat ist nach § 102 BetrVG die Anhörung vorgesehen. In vielen Fällen ist geregelt, dass alle tragenden Kündigungsgründe genannt werden müssen, weil ein Nachschieben im Prozess nach ständiger Rechtsprechung ausgeschlossen ist. Die Wochenfrist (drei Tage bei der ausserordentlichen Kündigung) wird üblicherweise vollständig abgewartet. Bei schwerbehinderten Arbeitnehmern ist zusätzlich die Zustimmung des Integrationsamts nach § 168 SGB IX vorgesehen. Im Anwendungsbereich des AGG kann es sinnvoll sein, zu prüfen, ob die Begründung diskriminierungsfrei formuliert ist, insbesondere bei Krankheitsbezug, Alter und Schwangerschaft (§ 17 MuSchG, § 18 BEEG).

Als typische Fehlerquellen, die im Kündigungsschutzprozess regelmässig zur Niederlage führen, werden genannt: unvollständige oder unkonkrete Abmahnungen, ungenügende Dokumentation der Vorfälle, Anhörung des Betriebsrats erst nach Versand der Kündigung, fehlende Einzelfallabwägung bei Bagatellen, Verstreichenlassen der Zwei-Wochen-Frist bei der ausserordentlichen Kündigung sowie die Berücksichtigung nicht abgemahnter Vorfälle als Hauptbegründung. Zur Reduktion von Prozessrisiken kann es sinnvoll sein, zu prüfen, ob Vorfälle zeitnah und schriftlich dokumentiert sind, Abmahnungen vor Erlass juristisch geprüft werden und die Anhörung des Betriebsrats sauber dokumentiert vor der Kündigung erfolgt. Das hängt stark vom Einzelfall ab.