Personenbedingte Kündigung: krankheitsbedingt, BEM, dreistufige Prüfung im Überblick

Die personenbedingte Kündigung knüpft an Eigenschaften oder Fähigkeiten in der Person des Arbeitnehmers an, die ihm nicht vorwerfbar sind. Eine Abmahnung wird nach gängiger Lesart nicht für erforderlich gehalten, weil die Ursache nicht steuerbar ist. Praktisch dominieren krankheitsbedingte Kündigungen, daneben kommen Fälle vor wie dauerhafter Wegfall der Arbeitserlaubnis, Verlust einer für die Tätigkeit zwingend erforderlichen Berufserlaubnis (etwa Approbation, Fahrerlaubnis im Berufskraftverkehr) oder Untersuchungshaft von erheblicher Dauer. Als Rechtsgrundlage wird § 1 Abs. 2 KSchG herangezogen.

Das BAG prüft die krankheitsbedingte Kündigung nach ständiger Rechtsprechung in drei Stufen: erstens eine negative Gesundheitsprognose im Zeitpunkt der Kündigung (lang andauernde Erkrankung, häufige Kurzerkrankungen oder dauernde Leistungsunfähigkeit); zweitens eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen, etwa durch Entgeltfortzahlungskosten oder Störung des Betriebsablaufs; drittens eine Interessenabwägung, die zu Lasten des Arbeitnehmers ausgeht. Bei häufigen Kurzerkrankungen werden nach gängiger Praxis in der Regel die Fehlzeiten der letzten zwei bis drei Jahre herangezogen; eine Tatsachenbasis gilt als nötig, blosse Spekulation wird üblicherweise als nicht ausreichend angesehen.

Das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 167 Abs. 2 SGB IX ist gesetzlich vorgesehen, sobald ein Arbeitnehmer innerhalb von zwölf Monaten länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Es gilt für alle Arbeitnehmer, nicht nur für schwerbehinderte Menschen. Das BAG hat in der Leitentscheidung BAG, 20.11.2014, 2 AZR 755/13 sowie in nachfolgenden Urteilen die Verzahnung von BEM und Verhältnismässigkeitsprinzip geklärt: Ohne ordnungsgemässes BEM wird nach gängiger Lesart davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber im Prozess konkret darlegen muss, dass auch ein durchgeführtes BEM keine milderen Mittel als die Kündigung hervorgebracht hätte. Diese erweiterte Darlegungslast gilt in der Praxis als kaum zu erfüllen, wenn das BEM nicht oder formal mangelhaft angeboten wurde.

In vielen Fällen ist geregelt, dass ein ordnungsgemässes BEM-Angebot folgende Elemente enthalten soll: schriftliche Einladung, Hinweis auf Freiwilligkeit, Aufklärung über Ziel und Ablauf, Hinweis auf Datenschutz und Beteiligungsrechte (Betriebsrat oder Schwerbehindertenvertretung, gegebenenfalls Integrationsamt). Bei ordnungsgemässer Belehrung und Ablehnung durch den Arbeitnehmer wird nach gängiger Auffassung davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber von der weiteren BEM-Pflicht befreit ist. Im Kleinbetrieb und in der Wartezeit nach § 1 KSchG entfällt nach jüngerer BAG-Linie die kündigungsrechtliche Pflicht zum Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX; das BEM selbst bleibt aber relevant, sobald das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate besteht und der Kündigungsschutz greift.

Bei schwerbehinderten Arbeitnehmern und ihnen Gleichgestellten ist zusätzlich die vorherige Zustimmung des Integrationsamts nach §§ 168 ff. SGB IX vorgesehen. In vielen Fällen ist geregelt, dass die Zustimmung vor Ausspruch der Kündigung vorliegen muss; eine nachträglich erteilte Zustimmung heilt die Kündigung nach gängiger Auffassung nicht. Bei werdenden Müttern (§ 17 MuSchG), in Elternzeit (§ 18 BEEG) und bei Pflegezeit (§ 5 PflegeZG) bestehen weitere Sonderkündigungsschutzregime mit eigenen behördlichen Zustimmungserfordernissen.

Als typische Fehlerquellen werden genannt: fehlendes oder formal mangelhaftes BEM-Angebot, blosse Aufzählung von Fehlzeiten ohne tatsachenbasierte Prognose, fehlende Darlegung der erheblichen betrieblichen oder wirtschaftlichen Beeinträchtigung (insbesondere Entgeltfortzahlungskosten und Vertretungsaufwand), unterbliebene Prüfung milderer Mittel (leidensgerechter Arbeitsplatz, Umsetzung, Reduzierung der Arbeitszeit), fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sowie Versand der Kündigung vor Zustimmung des Integrationsamts. Es kann sinnvoll sein, zu prüfen, ob eine krankheitsbedingte Kündigung auf vollständigen Fehlzeitenstatistiken, einem dokumentierten BEM-Verfahren und einer konkret begründeten Verhältnismässigkeitsprüfung beruht. Das hängt stark vom Einzelfall ab.