Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG: was die Kündigung wirklich trägt

Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist vor jeder Kündigung, ordentlich wie ausserordentlich, die vorherige Anhörung des Betriebsrats vorgesehen. Nach gängiger Rechtslage wird häufig davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber die Person des Arbeitnehmers, die vollständigen Sozialdaten (Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung), die Kündigungsart, das Beendigungsdatum und die Kündigungsgründe konkret und nachvollziehbar mitteilen sollte. Eine Anhörung, die diese Mindestinhalte vermissen lässt, wird in der Praxis als nicht durchgeführt bewertet; die spätere Kündigung kann nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam sein.

Massgeblich ist der Grundsatz der subjektiven Determination: In vielen Fällen ist geregelt, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat genau die Gründe nennt, die seine Kündigungsentscheidung tragen, auch wenn diese Sichtweise im Prozess später angreifbar wäre. Was dem Betriebsrat verschwiegen oder bewusst zurückgehalten wurde, lässt sich im Kündigungsschutzprozess regelmässig nicht nachschieben (Nachschiebeverbot, st. Rspr.; BAG 11.12.2003, 2 AZR 536/02). Nur Konkretisierungen bereits mitgeteilter Tatsachen werden üblicherweise als zulässig betrachtet. Es kann sinnvoll sein, zu prüfen, ob der Anhörungstext die tragenden Gründe vollständig abbildet, da das Ergebnis vor Gericht häufig weniger am Sachverhalt als an der schriftlichen Darstellung gegenüber dem Betriebsrat hängt.

Die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG für die ordentliche Kündigung beziehungsweise die Drei-Tage-Frist nach § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG für die ausserordentliche Kündigung gilt als zwingend abzuwarten. Eine vor Fristablauf ausgesprochene Kündigung wird als unwirksam eingeordnet. Eine vorzeitige Stellungnahme des Betriebsrats beendet das Verfahren nach gängiger Linie nur dann, wenn sie zweifelsfrei abschliessend ist; das BAG verlangt klare Anhaltspunkte und im Zweifel eine Rückfrage des Arbeitgebers beim Vorsitzenden (BAG 25.05.2016, 2 AZR 345/15). Ein blosser Widerspruch oder Bedenken im Sinne von § 102 Abs. 3 BetrVG werden in der Regel nicht als abschliessend angesehen; der Betriebsrat kann seine Stellungnahme bis zum Fristende ergänzen.

Bei der ausserordentlichen Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats, des Wahlvorstands oder eines Wahlbewerbers reicht die Anhörung nach verbreiteter Auffassung nicht aus. § 103 BetrVG verlangt die ausdrückliche Zustimmung des Gremiums. Schweigen bedeutet hier nicht Zustimmung; die Frist wirkt nicht zugunsten des Arbeitgebers. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, kann in Betracht gezogen werden, sie durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen (Beschlussverfahren, vergleiche BAG 23.04.2008, 2 ABR 71/07 und folgende). Innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sollte zumindest der Antrag bei Gericht eingegangen sein.

Bei Einstellungen, Eingruppierungen, Umgruppierungen und Versetzungen gilt § 99 BetrVG: Üblicherweise wird die Zustimmung des Betriebsrats benötigt; verweigert dieser sie aus den eng begrenzten Gründen des § 99 Abs. 2 BetrVG, kann die Zustimmung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ersetzt werden. Eine unvollständige Information birgt das Risiko der Unwirksamkeit der personellen Massnahme und in der Folge von Vergütungsansprüchen ohne Arbeitsleistung. Als typische Schwachstellen im Anhörungs- und Zustimmungsverfahren gelten unvollständige Sozialdaten, das Auslassen der Interessenabwägung, mündliche Anhörung ohne Beweissicherung, das Ausspruchsdatum vor Fristablauf sowie das Vermischen von Anhörung nach § 102 BetrVG und Beratung im Rahmen einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG. Das hängt stark vom Einzelfall ab.